Solução consensual de controvérsias pelo Tribunal de Contas da União: um novo caminho para litígios do setor de infraestrutura logística?

⦁ O que é a solução consensual de controvérsias (SCC)?

A solução consensual de controvérsias (SCC) busca viabilizar a solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública Federal e o setor privado, com mediação realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

O TCU atua, nesse caso, com fundamento nas disposições da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, dispõe sobre a possibilidade de utilização da autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública e ainda, no art. 13, § 1º, do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, o qual prevê que a atuação de órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes de processos sancionadores.

Há crescente reconhecimento de que as soluções consensuais de conflito representam ganho de eficiência se comparadas com atuações sancionadoras unilaterais, propiciando desfechos mais satisfatórios e até mais céleres para contendas entre Administração Pública e privados, bem como maior aderência dos últimos a solução consensualmente construída.

Seu regramento consta da Instrução Normativa 91/2022, a qual indica agentes competentes para solicitar a solução consensual, indica requisitos e elementos necessários para admissibilidade e processamento do pedido e define o fluxo processual para seu encaminhamento junto ao TCU.

A estreia do mecanismo ocorrerá com o setor ferroviário e evidencia a importância do mecanismo para a infraestrutura logística. Tratam-se de dois processos requeridos pela ANTT que começam a tramitar na Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso), sendo um a respeito de devolução do trecho ferroviário entre Presidente Prudente (SP) e Presidente Epitácio/SP, localizado na Malha Sul, e outro para atualização do Caderno de Obrigações da Concessionária Rumo Malha Paulista (RMP), pactuado por ocasião da prorrogação antecipada do contrato de concessão, tal como informado pelo TCU.

Segundo declaração do Ministro Bruno Dantas, “a criação da SecexConsenso vai permitir mitigar litígios e solucionar problemas relevantes para o País de forma consensual, com segurança jurídica e valorização do diálogo institucional entre os diferentes órgãos estatais e particulares que se relacionam com o poder público”.

⦁ Quem pode ingressar com a SCC?

Diversas autoridades são legitimadas a ingressar com o pedido de SCC, destacando-se: o presidente da República, ministros de Estado ou autoridades do Poder Executivo federal de nível hierárquico equivalente; presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal; dirigentes máximos das agências reguladoras; comandantes das Forças Armadas; procurador-Geral da República; advogado-Geral da União; presidentes de comissão do Congresso Nacional ou de suas casas; e presidentes de tribunais superiores. Ministros relatores de processos do TCU também podem propor a resolução consensual.
Não há previsão de legitimidade conferida a privados, nada impedindo, contudo, que esses exercitem seu direito de petição para que a respectiva autoridade competente considere o requerimento da SCC.

⦁ Como o processo se desenrola?

A Solicitação de Solução Consensual pode ser instaurada por solicitação das autoridades legitimadas para a formulação de consultas perante o TCU, acima destacadas.
Sob o aspecto procedimental, o requerimento de SSC deve discriminar a materialidade, o risco e a relevância da situação apresentada, indicar os particulares e as unidades jurisdicionadas envolvidos, bem como a existência de processo no tribunal sobre a matéria. Além disso, deve ser instruído com pareceres técnico e jurídico especificando as dificuldades para a solução do conflito.

A decisão sobre a admissibilidade da SSC é de competência da presidência do TCU, após manifestação da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso). Essa decisão deve levar em consideração a relevância e a urgência da matéria, a quantidade de processos de SSC em andamento e a capacidade operacional do Tribunal. 

Após admissibilidade, o processo de SSC será encaminhado à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) para, ouvida a SecexConsenso, designar, por meio de portaria, os membros da Comissão de Solução Consensual (CSC). Esta será composta por, no mínimo, i) um servidor da SecexConsenso; ii) um representante da unidade de auditoria especializada responsável pela matéria tratada; e iii) um representante de cada órgão ou entidade da administração pública federal que tenha solicitado a solução consensual ou que tenha manifestado interesse na solução.

Um ponto relevante da regulamentação é a possibilidade de que a CSC, por unanimidade dos seus membros, convide especialistas na matéria objeto da busca de solução consensual para atuar como colaboradores, desde  que estes não estejam diretamente envolvidos na controvérsia. A participação pode ser relevante para incrementar a acurácia e efetividade das soluções consensuais a serem construídas.

A Segecex poderá, avaliadas as circunstâncias da respectiva SSC, admitir a participação de representante de particulares envolvidos na controvérsia.
A CSC terá noventa dias contados da sua constituição para elaborar proposta de solução, podendo o referido prazo, a critério do Presidente do TCU, ser prorrogado por até trinta dias. 

Havendo concordância de todos os membros da CSC com a proposta de solução apresentada, o respectivo processo será encaminhado ao Ministério Público junto ao TCU para que, no prazo de até quinze dias, se manifeste sobre a referida proposta.

Depois da manifestação do MP junto ao TCU, o processo de SSC será encaminhado à Presidência do TCU para sorteio de relator entre os ministros. O relator do processo de SSC deverá submeter a proposta de solução à apreciação do Plenário do TCU em até trinta dias da tramitação dos autos para o respectivo gabinete. 
O Plenário, por meio de acórdão, poderá sugerir alterações na proposta de solução elaborada pela CSC, acatá-la integralmente ou recusá-la, e, havendo sugestão de alteração, os membros da CSC terão até 15 dias para se manifestarem.

A formalização da solução será realizada por meio de termo a ser firmado pelo Presidente do TCU e pelo respectivo dirigente máximo dos órgãos e entidades envolvidas em até 30 dias após a deliberação final do Plenário do Tribunal. 

De outro lado, se não houver consenso, o relator determinará o arquivamento do processo e dará ciência da decisão ao Plenário.

O rito foi assim sinterizado em gráfico disponibilizado pelo TCU:

(Fonte: TCU)

⦁ O que poderia melhorar?

Como se vê, o rito procedimental da SCC é longo e seu desenho poderá, de per se, dificultar a busca por eficiência que informa o instituto da mediação.
Outras questões de natureza processual merecem ser destacadas. A norma não prevê a possibilidade de instauração de SSC por iniciativa direta de particulares ou unidades jurisdicionadas, nem de ofício pelo relator do processo junto ao TCU, o que parece contrariar um dos principais objetos da norma, qual seja, o aumento do diálogo entre setores público e privado.

É positiva a previsão de admissão de participação de representante de particulares envolvidos na controvérsia. Contudo, a redação literal da instrução normativa dá a entender que se trata de decisão da Segecex, sem, contudo, ser clara sobre as circunstâncias que justificariam eventual denegação do direito de participação
Além disso, o art. 15 da regulamentação indica que não caberá recurso das decisões que forem proferidas nos autos de Solicitação de Solução Consensual, em virtude da “natureza dialógica desses processos”. Ocorre que o recurso não é um impeditivo da dialogicidade; do contrário, é uma forma de fomentá-la, sobretudo quando abre à colegialidade discussões que foram concentradas em juízo monocrático. A disposição de restrição à via recursal pode acabar por reduzir  as potencialidades da solução consensual.

Destacamos, contudo, que a simples sinalização da abertura dos órgãos de controle ao consenso é notícia a ser comemorada, ainda que a iniciativa mereça melhorias.
Tais oportunidades de aprimoramento poderão ser avaliadas pela Comissão Temporária de Acompanhamento, formada pelos ministros designados Vital do Rêgo, Antonio Anastasia e Benjamin Zymler com o objetivo de acompanhar a  implementação dos trabalhos e os resultados da SecexConsenso serão avaliados e encaminhados, ao final deste ano, num relatório de atividades à presidência do TCU.