TCU aprova primeira repactuação de concessão rodoviária: uma vitória do consenso?

No último dia 25 de setembro, o Tribunal de Contas da União (TCU) aprovou a primeira solução consensual para contratos de concessão no setor rodoviário. Trata-se da proposta de repactuação do contrato da BR 101/ES-BA, concedido à Eco 101 (Grupo EcoRodovias), cuja solicitação de solução consensual foi requisitada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com base na Instrução Normativa TCU 91/2022 (alterada pela IN 92/2023).

A aprovação da proposta de acordo, pelo TCU, ocorreu poucos dias antes da manifestação da Procuradoria-Geral da República pela improcedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1.183, que solicita a extinção da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex-Consenso), vinculada ao TCU.

Os argumentos técnicos que defendem a legalidade da atuação da Secex-Consenso somam-se à perspectiva de efetividade dos procedimentos de solução consensual de conflitos, que trazem resultados para toda a sociedade.

A empresa foi selecionada em 2013 para revitalizar e administrar 478,7 quilômetros da BR-101. No entanto, as obras estavam comprometidas por entraves judiciais e desequilíbrios na equação econômico-financeira do contrato.

A intenção da solução encontrada, alternativa à morosa relicitação, é maximizar o interesse público na fruição do ativo concedido, tanto do ponto de vista dos investimentos quanto das tarifas cobradas aos usuários, mesmo que o trecho venha a passar por um novo leilão. A transação, chamada de “modernização”, “repactuação” ou “otimização” do contrato pelo Ministério dos Transportes, consiste em uma devolução coordenada e negociada do trecho concedido.

A concessionária Eco101 se comprometeu a investir cerca de R$ 7,07 bilhões, sendo R$ 1,17 bilhão nos primeiros três anos. O acordo prevê também a prorrogação do contrato por mais 10 anos, medida relevante para viabilizar a repactuação. O processo, contudo, só será finalizado quando as ações pertencentes ao atual grupo controlador da Sociedade de Propósito Específico (SPE) forem levadas a leilão.

As disputas pelos ativos repactuados terão um formato inédito. O lance inicial será o valor do pedágio recalculado pela atual gestora, que deverá competir caso queira manter o ativo.

O objetivo do TCU é que o leilão seja um processo simplificado em comparação ao de relicitação, mas há quem diga que algumas exigências feitas ao final do processo de negociação vão de encontro a esse objetivo de simplificação. Isso porque o TCU apresentou, no caso da Eco 101, exigências adicionais que alteram significativamente: (i) o valor estimado das obras, (ii) o prazo para realização do processo competitivo, e (iii) a necessidade de realização de audiências públicas no âmbito desses processos.

Dessa forma, o acordo proposto, ainda que simplificado em relação à relicitação, pode também gerar novos entraves e precisa ser observado com cautela. Por outro lado, já há relatos de que a inflexibilidade na definição dos valores de investimento e as discussões sobre a metodologia paramétrica culminaram na desistência de acordos por outras concessionárias, como noticiado pela Agência Infra. Além disso, uma fonte consultada pelo Valor Econômico apontou que "o fato de que parte das repactuações não chegará a um acordo é um sinal de que as negociações têm sido rígidas".

É importante considerar que o sucesso do acordo dependerá da avaliação futura do edital por parte dos novos concorrentes. Se houver demandas por alterações substanciais no edital, é possível que todo o acordo precise ser revisto. Ademais, conforme alertado pelo TCU no acórdão que deferiu a solução, é necessário que o poder concedente se certifique da capacidade econômico-financeira das concessionárias para realizar os novos investimentos e administrar os trechos concedidos. Caso contrário, a solução proposta poderá ser inócua.

É fundamental que os interessados fiquem atentos às implicações desse novo arranjo e ao seu potencial de implementação, a fim de evitar impasses futuros que possam comprometer a eficiência e a efetividade da solução construída para o setor rodoviário.

O acordo da EcoRodovias certamente será um paradigma para futuras negociações junto ao TCU: as dificuldades apontadas nas negociações oferecem oportunidades de aprimoramento, e os pontos de sucesso deverão ser replicados em futuras soluções consensuais.

* Mariana Magalhães Avelar é advogada na Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados. Mestre em Direito e Administração Pública pela UFMG. Doutoranda em Regulação pela UFMG. Professora da PUC-MG, do IBMEC e do IPOG.

* Renan Freitas Rodrigues da Silva é advogado na Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados. Mestrando em Direito Econômico pela Georgetown University.